防卫行为如果不具备正当防卫的法定条件,即构成非法防卫。根据刑法理论 和实践,构成非法防卫行为的情况一般包括:防卫不适时、防卫过当、防卫挑拨、假 想防卫(行为人主观上没有过错的情况除外)等等。对于非法防卫行为,行为人应 当对损害后果承担法律责任,包括行政责任、民事责任以及刑事责任。


  1. 行政责任


非法的防卫行为既可以构成一般违法性行为,也可以构成犯罪(但是防卫过 当的情况例外,根据防卫过当的本质特点,它不可能构成一般违法,而只能构成犯 罪)。对于情节轻微,没有触犯刑律,属于一般性违法的防卫行为,应当由有关的 行政主管部门对行为人予以行政处罚或者行政处分。另外,非法防卫行为已经构 成犯罪,但是犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,也可以由人民法院采用非刑罚处 理方法,向有关行政部门提出司法建议,追究行为人的行政法律责任。

  1. 民事责任


正当防卫虽然是刑事法律制度,但是它的法律意义其实并不局限于刑法的领 域内。在民事法领域,正当防卫同样也是民事责任的免责根据之一。我国《民法 通则》第一百二十八条规定:“因为正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当 防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,承担适当的民事责任。”由此可见,如 果防卫行为不能构成正当防卫,行为人就应当根据损害后果和主观过错的大小承 担适当的民事责任。

  1. 刑事责任


刑事责任是性质最严厉的法律责任,主要针对那些社会危害性比较严重、已经 触犯刑法的非法防卫行为。应当注意,我们经常提到的“假想防卫”、“防卫过当” 等概念,是为了方便学理上分析而创设的法律术语,不能直接作为定罪的罪名使 用。对于这些行为,应当根据其主、客观方面的诸要件,和刑法分则中的相关规定 来确定罪名。

非法防卫行为触犯刑法构成犯罪的,依法根据其犯罪的情节轻重确定刑罚。 但是在防卫过当的情况下,法律规定对行为人可以根据其情节减轻或者免除处罚。

(四)制暴防卫的行为特点

前面详细讲述了正当防卫行为,那么制暴防卫作为正当防卫的一种特殊形式, 应当严格把握适用范围和界限。了解了制暴防卫行为的特点,可以更好地把握制 暴防卫行为的适用。下面着重讲制暴防卫行为的特点。

  1. 制暴防卫行为具有正义性


制暴防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为,它的免责原因主要缘于 防卫行为本身所具有的正当性。而制暴防卫行为的“正当性”则突出表现在它惩 恶扬善、打击邪恶行为、保护合法利益、维护正义,因而具有强烈的社会正义性。应 当明确,制暴防卫行为的这种正义性特点虽然首先根植于人们道德上的正义观念, 但它同时也具有强烈的法律属性,它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法 律的基本价值取向。我们认为,制暴防卫行为所具有的这种强烈的社会正义性色 彩,不仅使它与违法犯罪行为相区别,同时也是区别于其他排除社会危害性的行为 的显著特征之一。

  1. 制暴防卫行为的主客观统一性特点


我国的刑法是着重从行为目的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的, 同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的统一性。这种统一性表现在客观行为 同主观方面必须具有统一的指向。首先,在主观上,行为人是有意识地实施了正当 行为,并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益,公共利益,本人或他人的人身、 财产及其他权利不受非法侵害,行为人在主观上没有危害社会的目的,而是为了保 卫正当利益;其次,从客观方面看,制暴防身的损害行为是针对不法侵害者实施的, 是为了制止侵害行为、保护合法权益所必须的,它所造成的损害后果从整个社会的 角度来看是有益而无害的。

正当防卫行为的主客观统一性原则是我们认定制暴防身行为的基本指导原 则。防卫行为只有在客观上具备法定的条件,主观上具有合法正当的目的,才是合 法的制暴防身行为。如果某一损害行为客观上虽有防卫的效果而主观上没有防卫的目的,或者虽然主观方面具有防卫的目的而客观行为并不具备应有的防卫的作 用,这些行为就不能认为是制暴防身行为,行为人是否对损害后果承担责任应视其 主观方面有无过错而决定。

  1. 制暴防卫行为的被动性


在我国的刑法理论上,一般将正当防卫行为描述为“对侵害人进行自力反击” 的行为。

正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况下才能进行。具体地说,只 有已经开始受到不法侵害,才能进行制暴防卫。这就是制暴防卫行为所体现的反 击性,也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种“被动性”,是因为正当防卫 的前提条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲,制暴防卫必 须具有合法的起因,即在不法侵害人为实现既定的非法目的而已经主动实施了不 法侵害的行为,然后才能进行“防卫”,否则就会丧失行为的合法性。例如,在防卫 挑拨或者相互斗殴的情况下,行为人的行为就不具有其反击性,因而也就是非法行 为,行为人必须为损害后果承担法律责任。因为这种“防卫”行为没有合法目的, 它实际上是行为人“主动”地实施违法犯罪行为的一种手段。所以,制暴防卫的被 动性,要求制暴防卫行为人是出于真正的合法防卫目的而实施防卫行为,不能“主 动地”创造所谓“防卫”的前提条件,引诱他人首先实施不法侵害,这就是制暴防卫 行为的反击性内涵。

(五)制暴防卫的积极社会作用

正当防卫行为作为一种排除社会危害的行为,在形式上是行为人“故意地”损 害他人权益的行为,似乎具备了犯罪构成的诸要件,但实质上却完全不具有作为犯 罪概念本质所要求的社会危害性。相反,制暴防卫行为本身是一种打击违法犯罪、 保护合法权益不受非法侵害的行为,它对于国家、社会、他人以及本人来说都是有 益无害的。制暴防卫行为的这种打击违法犯罪行为、保护合法权益的功能,突出地 表现了它的社会正义性,因而它受到国家法律的认可、支持和提倡。制暴防卫是一 种合法行为,它不构成犯罪,也不产生刑事责任。在现今构建和谐社会的背景下, 制暴防卫具有重要的社会现实意义,具体表现在:首先,它有利于及时制止不法侵 害,保障合法权益的安全,维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目 的所在。其次,它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争,有利于 维护社会主义法制的权威性。第三,它要求每一位公民在关键的时刻能够为本人、 他人的利益,挺身而出、锄强扶弱、惩恶扬善、舍己为人,从而可以增强人与人之间 的友爱精神,培养良好的社会主义道德风尚。第四,对于少数犯罪分子以及有犯罪 倾向的不稳定分子而言,正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告,有助于预防和 减少违法犯罪活动。第五,它要求每一位公民在行使正当防卫的权利时,必须严格 遵守法律的规定,不能滥用正当防卫权,从而有助于帮助人们自觉增强社会主义法 制观念。

在这里,笔者着重从以下几个角度来予以讲解:正当防卫与制暴防卫是一种包 括与被包括、涵概与被涵概的关系,即制暴防卫包含于法律上的正当防卫行为,但 制暴防卫不能够穷尽正当防卫行为。了解这一点非常重要,这就对于制暴防卫的 适用有了一个界限,制暴防卫不是可以胡乱适用的,即事前适用、事后适用、过度适 用,否则就要承当相应的后果,甚至是刑事责任。

(六)几点提醒

制暴防卫作为一种自救手段,用得好了就是锄强扶弱、除暴安良的侠义,就是 古道热肠;而用得不好就是恃强凌弱、不知深浅的莽汉,就是草率卤莽。所以要准 确、恰当地运用它以保护自身、服务社会。在此,笔者尽几条抛砖之言,还望同仁作 引玉之解:

首先是起因上,制暴防卫的出发点必须具有正当性,即为了维护自身合法权 益,而不能够是为了非法利益,这中间合法权益既包括人身权利,也包括财产权益。 而且暴力不法侵害行为必须是现实客观存在,而不能是主观臆想的不法侵害,否则 就不是制暴防身,而是故意伤害。

其次是时间上,制暴防卫时间必须是暴力不法侵害正在进行之时,要避免不适 时防卫。法律不允许实行事前防卫,因为对这种尚不构成直接威胁的行为,可以采 取多种手段制止及避开,而防卫过早就可能侵害对方的合法权益。同样,法律也不 允许实行事后防卫,因为这时面临的危险已经消失或者终了,已不需要防卫人直接 制止不法侵害,而事后防卫往往就是当事人事后进行的报复性的加害行为。对于 不适时的防卫,无论是事前防卫还是事后防卫,如果构成犯罪的,应当依法追究刑 事责任。

再次是限度上,方法、方式一定要拿捏得当,做到有理、有利、有节,不要明显超 过必要限度去对侵害者造成重大损害。制暴防身一定要注意方式、方法,避免触犯 刑律,构成犯罪。

最后是“人身第一,财产第二”,人最宝贵的是生命,除了生命就是健康,接下 来才是财产、名利等等身外之物。如果让你在生命、健康和钱财之间作个选择,清 醒的情况下,人人都会选择生命、健康,很少有人会去选择钱财;但是当你遇到暴力 劫财,真真切切现实地面临这个选择时,根本就没有时间去思考,很多人就会作出 不一样的选择了。日常生活中我们要注意观察,重在预防、避免,做到“害人之心 不可有,防人之心不可无”,遇到可疑人物、危险场合的时候,尽量避免和他们狭路 相逢。

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